La réforme du droit des sûretés et garantie des créanciers (mai 2006)

  La nouvelle réforme du droit des sûretés, promue par l’ordonnance du 23 mars 2006, entre dans le droit fil des réformes prévues par la loi pour « la confiance et l’initiative économique » du 26 juillet 2005 qui fixe le cadre d’intervention des ordonnances que le gouvernement est autorisé à prendre dans un délai de neuf mois à partir de sa publication. L’effort de modernisation du code civil voulu par les promoteurs de la réforme passait semble-t-il nécessairement par une refonte complète du droit des sûretés, au travers des canaux de redistribution des droits et devoirs, dans un esprit d’équilibre et de simplification des relations juridiques. Dans le sillage des travaux préparatoires du Groupe Grimaldi qui l’a inspirée, la réforme a néanmoins passé sous silence certaines des recommandations produites dans le rapport du même nom. Sans doute par ce qu’elles ne figuraient pas dans la liste de matières mises en chantier par l’article 24 de la loi du 26 juillet 2005 précitée. Parmi ces matières laissées en jachère, le cautionnement dont les différentes réformes de juillet 1998 et août 2003 sont considérées comme incomplètes. En effet, si l’on note au fil de ces réformes une tendance croissante à la protection du créancier, celui-ci était souvent désarmé en face d’une caution personne physique qui bénéficie d’une protection particulière ; le Groupe Grimaldi proposait de remédier à cet état de fait, d’une part en excluant de cette protection la caution personne physique intervenant à titre professionnel, d’autre part faire jouer le principe d’inopposabilité des exceptions dans certaines situations, sans remettre en cause le caractère accessoire du cautionnement. L’ordonnance du 23 mars 2006 est allée outre ces recommandations et le régime du cautionnement est resté en l’état, avec toutefois une « dénumérotation » des articles qui le régissaient. L’intérêt d’une étude du cautionnement dans le cadre de cet article n’est donc pas patent, loin s’en faut. Toute autre est la situation des deux sûretés personnelles issues de la pratique professionnelle et consacrées légalement par ladite ordonnance. Plus que leur légalisation qui constitue en soi un événement, des conséquences juridiques résulteront immanquablement de cette consécration : le débat sur la cause qui a longtemps plané comme une menace sur la validité de la garantie autonome ainsi que celui portant sur la nature juridique des engagements du souscripteur d’une lettre d’intention ne manqueront pas de susciter un intérêt non moins évident.                              

Section 1 : Les nouvelles sûretés personnelles

   

I/ La garantie autonome

  A/ Fin de soupçons de nullité (art 1131 c civ.) ? La consécration légale de la garantie autonome par l’article 6 de l’ordonnance (art 2321 nouveau) devrait atténuer, si elle ne met un terme à la controverse qui a toujours entouré la validité de la garantie autonome
  • Acte abstrait ou causé :
La nature juridique de la garantie autonome donne lieu à un débat animé entre les partisans de l’acte abstrait et ceux de l’acte causé. L’enjeu de ce débat porte bien entendu sur la validité ou non de la garantie autonome au regard des dispositions de l’article 1131 du code civil. En effet cet article anéantit les effets de toute obligation réputée « sans cause, (assise) sur une fausse cause ou  une cause illicite ». Quelle conséquence pour la garantie autonome d’être analysée comme étant un acte abstrait ? La réponse n’est pas tranchée, même si la majorité de la doctrine française accueille avec réserve ce type d’acte sui generis. Parmi les théoriciens de l’acte abstrait, M.M. RIPERT et BOULANGER qui le définissent ainsi : « un acte qui se suffit à lui–même sans qu’il soit nécessaire d’en rechercher la cause. Il ne sera donc pas permis de démontrer l’absence de cause pour obtenir l’annulation de cet acte »[1]. L’acte abstrait serait donc suffisant en lui-même, sans qu’il soit nécessaire de rechercher sa cause, échappant de par sa nature même au contrôle de validité du juge. Est-ce à dire que l’acte abstrait peut se soustraire pour autant aux prescriptions de l’article 1131 ? Ce n’est pas l’avis de ses théoriciens[2] qui estiment qu’il a nécessairement une cause dont il est détachable au point de s’affranchir de ses moindres effets ; il n’est pas en conflit avec les dispositions de l’article 1131. La garantie autonome serait donc un acte causé sur lequel la cause n’influe point ; la jurisprudence n’ignore d’ailleurs pas la théorie de  l’acte abstrait[3]. Toutefois, le garant qui répond à la première demande dispose d’une action, après paiement, contre le débiteur : la question de la cause objective de la garantie autonome mérite alors d’être posée.
  • Cause objective de l’acte
    • Le contrat de base : Au titre de sûreté, la garantie autonome trouverait sa cause dans l’obligation du contrat de base sans lequel elle n’aurait pas été souscrite.
La garantie autonome n’est toutefois pas assimilable au cautionnement en raison de l’origine de la cause, en ce sens qu’elle n’a pas un rapport de dépendance ou « d’accessoriété » avec le contrat de base.     L’argument de l’autonomie de la volonté est semble-t-il celui utilisé par la Cour de cassation qui maintient ainsi l’engagement souscrit par une banque à payer à première demande, alors même que la nullité du contrat de base était « alléguée »[4].   Le fondement de cette autonomie pourrait trouver sa source dans la volonté exprimée de rendre inopposables à l’appel en garantie les exceptions propres au contrat de base.   Hors le contrat de base, il s’agit donc de rechercher cette volonté dans les rapports garant et donneur d’ordre.
  • Relations garant-donneur d’ordre :
Dans la relation qui les lie, le garant est réputé avoir donné sa garantie contre l’engagement du donneur d’ordre à rembourser sa dette après paiement éventuel à première demande ; laquelle garantie est rémunérée aussi par des commissions. C’est le point défendu par certains auteurs qui distinguent la cause initiale que représente le contrat de base de la cause que nous qualifierons de personnelle puisque représentant l’objectif visé par la garantie ; ce qui semble réduire la cause de la garantie autonome aux seules préoccupations du garant.  

B/ Mécanisme

  • Autonomie de l’objet de l’obligation du garant :
  L’article 6 de l’ordonnance (nouvel article 2321) précise que l’objet de la garantie autonome est constitué d’un engagement à verser une somme d’argent, soit à première demande, soit selon des modalités convenues. S’il n’y a aucune ambiguïté sur la nature de l’objet de l’obligation du garant, il en va autrement de son autonomie qui a alimenté une grande controverse aussi bien doctrinale que jurisprudentielle.
  1. Aynès ne trouve de différence entre le cautionnement et la garantie autonome que dans leur objet : « la seule différence entre le cautionnement et la garantie autonome tient à l’objet : la caution s’oblige à payer la dette du débiteur principal (art. 2011 du code civil), le garant à première demande, telle somme d’argent »[5].
Il semble qu’il faille considérer, au-delà de la différence d’objet, l’autonomie de l’obligation du garant qui ne vient nullement se substituer à celle du donneur d’ordre, mais a une existence propre. L’arrêt de la chambre commerciale de la cour de cassation en date du 13 décembre 1994 qui consacre implicitement l’existence de cette autonomie ne semble pas démentie à ce jour, malgré certains arrêts postérieurs qui ont moins marqué les esprits[6]. On aurait pensé que la consécration légale du contrat mettrait un terme à cette controverse ; l’inopposabilité des exceptions est certes reconnue, mais le dernier alinéa de l’article 6 de l’ordonnance vient semer la confusion en envisageant que : « Sauf convention contraire, cette sûreté (la garantie autonome) ne suit pas l’obligation garantie ». Certes la règle demeure l’autonomie de la garantie par rapport au contrat de base, mais qu’en serait-il en cas de « convention contraire » ? Ne retomberions-nous pas dans le cautionnement ? En attendant des solutions prétoriennes à ces interrogations, il convient d’examiner les effets induits de l’autonomie de l’objet de la garantie autonome.  
  • Inopposabilité des exceptions :
En raison de l’autonomie de l’engagement du garant, aucune exception tirée du rapport d’ordre ni du contrat de base ne peut être accueillie pour refuser la garantie ; la seule limite étant l’hypothèse « (…) d’abus ou de fraude manifestes du bénéficiaire ou de collusion de celui-ci avec le donneur d’ordre » article 6 alinéa 2 de l’ordonnance.  
  • Etendue de l’inopposabilité
  Du fait de son engagement personnel vis-à-vis du bénéficiaire, le garant ne saurait lui opposer des exceptions du fait du comportement ou des instructions nouvelles émanant du donneur d’ordre. L’inopposabilité s’oppose donc à toute révocation ou restriction de la garantie du fait notamment de l’insolvabilité du donneur d’ordre ou simplement de la nullité du rapport d’ordre le liant au garant[7]. Par rapport au contrat de base, la même règle s’applique et le champ des inopposabilités semble sans limite : ni la nullité du contrat de base, ni sa résiliation ou résolution[8] ne sont admises pour remettre en cause la mise en œuvre de la garantie. L’inexécution du contrat de base, pour force majeure, fait du prince ou du créancier ne semble pas remettre en cause l’exécution de la garantie ; de la même manière, l’extinction du contrat de base ainsi que les modifications pouvant l’affecter (novation, compensation, confusion de dettes, transaction ou remise) n’altèrent pas le caractère exécutoire de la garantie qui est autonome. Le principe de l’inopposabilité des exceptions est on ne peut plus le corollaire indispensable de l’autonomie de la garantie ; certes les créanciers y trouvent leur compte, mais son application ne doit pas avoir un caractère absolu et aller au détriment du garant.        
  • Limites de l’inopposabilité
  Le principe de l’inopposabilité des exceptions ne joue pas en cas d’abus ou de fraude manifestes du bénéficiaire ou de collusion de celui-ci avec le donneur d’ordre. Par fraude il faudrait entendre l’utilisation de manœuvres en vue de tirer un avantage indu d’une règle ou situation juridique. Par abus de droit il faudrait entendre le détournement d’un droit de sa finalité ou son utilisation de mauvaise foi en vue d’obtenir un avantage indu. Appliqués au bénéficiaire, la fraude et l’abus de droit se traduiraient par des actes manifestes et sans ambiguïté ; parmi ces actes :
  • le fait pour le bénéficiaire d’appeler en garantie, après que le tribunal arbitral ait été saisi conformément aux stipulations de la lettre de garantie qui donnait compétence à ce dernier pour statuer sur toutes contestations relatives à la garantie[9];
  • le fait pour le bénéficiaire d’appeler en garantie pour des raisons autres que celles prévues dans la lettre de garantie[10].
L’abus de droit et la fraude sont plus manifestes encore quand est établie la collusion entre le bénéficiaire et le donneur d’ordre ; hypothèse extrême mais non impossible.       II/ La lettre d’intention :   La lettre d’intention est définie par l’article 7 de l’ordonnance (article 2322 nouveau) comme étant « l’engagement de faire ou de ne pas faire ayant pour objet le soutien apporté à un débiteur dans l’exécution de son obligation envers son créancier ». Par cette définition, l’ordonnance restreint le débat sur la nature juridique de la lettre d’intention autrefois susceptible de recouvrer plusieurs formes juridiques, selon la nature des engagements contractés[11]. L’engagement du souscripteur pouvait revêtir un caractère juridique ou moral et dans la première hypothèse, il n’était pas à l’abri de requalification en cautionnement, promesse de porte-port ou toute autre catégorie juridique correspondante. Désormais, la lettre d’intention a une existence propre et son objet est constitué d’une obligation de faire ou de ne pas faire (A) ; cet objet clairement affirmé emporte selon la force de l’engagement des conséquences qui se déclinent en obligations de moyens ou de résultat (B).   A/ L’objet de la lettre d’intention :   Dans la pratique, l’objet de la lettre d’intention ou lettre de confort est généralement constitué d’une obligation de faire : acte positif à même de rassurer le futur créancier. On la rencontre souvent dans les relations entre entreprises d’un même groupe qui s’engagent les unes au profit des autres afin de faciliter l’octroi d’un crédit ou d’un service par un créancier. Cet engagement vise non pas le paiement de l’obligation à la place du débiteur, mais de « mettre tout en œuvre » pour lui permettre à honorer son engagement. Entre entreprises du même groupe ou entre la société et son actionnaire, cela se traduirait par exemple par l’octroi d’une avance en compte courant d’associés, un apport en capitaux frais,… En matière d’obligation de ne pas faire, on pourrait imaginer l’engagement du souscripteur à s’abstenir de se faire payer ses traites arrivées à échéance pour ne pas entraver le processus de paiement du nouveau créancier ; il faudrait admettre que l’hypothèse est rare,…mais non impossible. Outre cette distinction en obligations de faire ou ne pas faire qui caractérise l’objet même de la lettre d’intention, il est judicieux de voir quel effet produit l’engagement du souscripteur.   B/ Effets de l’obligation du souscripteur    Selon le contenu de la lettre d’intention, l’engagement du souscripteur peut être analysé comme produisant des obligations de moyen ou de résultat. Dans la première hypothèse qui correspond le plus à l’esprit classique de la lettre d’intention, le souscripteur met en œuvre des moyens, en « faisant tout son possible » pour faciliter le respect par le débiteur de son engagement . Agissant en bon père de famille, il a l’obligation de moyens qui ne met en œuvre sa responsabilité qu’en cas de faute ou de négligence de sa part ; pour cette mise en œuvre le créancier devra prouver sa faute. Il en est autrement dans la deuxième hypothèse qui voit le souscripteur prendre des engagements qui vont au-delà de simples moyens à mettre en œuvre ; on est alors en face d’une obligation de résultat qui engage sa responsabilité en cas de défaillance du débiteur. Comme dans le cadre de l’engagement autonome, on est en droit de penser qu’aucune exception ne pourrait être opposée au créancier. La lettre d’intention avec obligation de résultat a une nature identique à celle de la promesse de porte-fort[12] : leur sanction en tant qu’obligation de faire « se résout en dommages et intérêts » conformément à la lettre de l’article 1142 du code civil.    

 Section 2 : Les sûretés réelles

  Il s’agit sans doute de la partie des sûretés la plus visitée par le législateur de 2006. Par économie du discours, nous ne nous intéresserons qu’aux parties saillantes de la réforme ayant des implications directes sur notre sujet. Nous étudierons tour à tour les sûretés mobilières et les sûretés immobilières.  

I/ Les sûretés réelles mobilières

Il s’agit essentiellement du gage et du nantissement désormais bien distincts.  

A/ Le gage

  Il est régi par les dispositions des articles 2333 à 2354 qui l’ont profondément remanié. Ces changements portent à la fois sur l’apparence de remise en cause du caractère réel du gage et l’exigence de l’écrit comme une condition de validité du contrat. Contrairement à l’ancien article 2071 du code civil qui parlait de remise de la « chose au créancier pour sûreté de la dette », l’article 2333 parle de « convention par laquelle le constituant accorde à un créancier le droit de se faire payer par préférence à ses autres créanciers sur un bien mobilier ou un ensemble de biens mobiliers corporels, présents ou futurs ». Pour la mise en œuvre de cette réforme, il est à noter que l’expression droit ne remet pas en cause la possibilité de conclure un gage avec dépossession de l’objet ; il en résulte la coexistence cote à cote de deux formes de gages, l’un avec dépossession et l’autre sans dépossession (article 2340 et s.) Par ailleurs, il est important de noter que le caractère réel du contrat continue, même en cas de gage sans dépossession : le droit prévu à l’article 2333 portant toujours sur « un bien mobilier ou un ensemble de biens mobiliers corporels ». On notera au passage la possibilité d’extension de l’assiette du gage à plusieurs biens du débiteur. Une raison supplémentaire sans doute pour l’engagement des créanciers ? Peut-être ; mais l’existence d’un gage sans dépossession exige plus de sécurité pour les créanciers qui auront du mal à mettre en pratique leur droit de rétention. Il semble que ce soit plus dans les nouvelles conditions de validité et d’opposabilité du gage qu’il faille rechercher la protection du créancier.  
  1. entre les parties :
  l’article 2336 dispose que « le gage est parfait par l’établissement d’un écrit contenant la désignation de la dette garantie, la quantité des biens donnés en gage ainsi que leur espèce ou leur nature ». La forme de l’écrit semble indifférente ; qu’il soit sous-seing privé ou ait un caractère authentique. Toute l’importance porte alors sur le contenu de l’acte qui doit déterminer la dette garantie et préciser la quantité de biens donnés en gage, avec indication de leur nature ou espèce. Autant de conditions qui sont de nature à fixer le cadre de la relation contractuelle et rendent le gage parfait entre les parties. Avec les tiers, l’opposabilité du gage suppose la réunion d’autres conditions.  
  1. avec les tiers
  Le gage est opposable aux tiers à condition qu’il ait fait l’objet de publicité et en cas de gage avec dépossession, cette dépossession serait une condition supplémentaire (article 2337). L’article 2339 prévoit que cette publicité se fera par inscription sur un registre spécial dont les modalités seront précisées par un décret en conseil d’Etat. En attendant que soient déterminées les modalités de l’inscription, une chose est au moins claire : l’inscription du gage sur le registre spécial protège le créancier contre le recours des ayants cause à titre particulier du constituant fondé sur le droit de rétention de l’article 2279. S’agissant du gage portant sur un véhicule terrestre à moteur ou une remorque immatriculés, sa publicité est faite à l’autorité administrative dans des conditions fixées par décret en Conseil d’Etat et la délivrance du reçu de cette déclaration au créancier est censée fictivement lui procurer la possession du véhicule (articles 2351 et 2352).   Entre créanciers, la règle de primauté du premier inscrit joue indifféremment, qu’il s’agisse du gage avec dépossession ou sans dépossession, à la seule condition que la publicité ait été régulièrement effectuée : ainsi, le droit de rétention du créancier titulaire d’un gage avec dépossession sur un bien précédemment donné en gage sans dépossession est inopérant tant que ce dernier- régulièrement inscrit- subsiste (article 2340). Dans ses rapports avec le constituant, le créancier dispose de plusieurs moyens lui permettant de protéger ses droits :
  • obtenir avant ou postérieurement à la conclusion du gage, «  qu’à défaut d’exécution de l’obligation garantie le créancier deviendra propriétaire du bien gagé » article 2348 al.1[13]– admission du pacte commissoire.
  • « Se prévaloir de la déchéance du terme de la dette garantie » ou « solliciter un complément de gage si le constituant ne satisfait pas à son obligation de conservation du gage » si celui-ci est sans dépossession.
  • « Faire ordonner en justice la vente du bien gagé » en cas de défaillance du constituant.
Le gage est réputé indivisible « nonobstant la divisibilité de la dette entre les héritiers du débiteur ou ceux du créancier » article 2349. Il en résulte qu’il ne peut être restitué en cas de paiement partiel représentant la part de dette d’un héritier du débiteur ou désintéressant l’un des héritiers du créancier. Le paiement total du principal, des intérêts et frais de la garantie est nécessaire pour obtenir la radiation (article 2339).  

B/ Le nantissement

  Il est désormais bien distinct du gage ; le nantissement porte désormais sur les seuls biens meubles incorporels, présents ou futurs et a pour origine un contrat ou une décision de justice (article 2355). Le nantissement peut être soumis à trois régimes :
  • Le régime des procédures civiles d’exécution (loi 91-605 du 09/07/1991 et décret d’application) : cas du nantissement judiciaire
  • Le régime du nouveau chapitre III du livre IV du code civil : cas du nantissement de créances, s’il n’est soumis à un régime spécial
  • Le régime du gage de meubles corporels prévu au chapitre II du livre IV : cas des autres meubles incorporels, s’ils ne sont soumis à un régime spécial
Nous n’aborderons ici que le régime du nantissement de créances qui est une innovation de l’ordonnance du 23 mars 2006.  
  1. constitution du nantissement de créance
  Le nantissement de créance est soumis à l’écrit, sous peine de nullité de l’acte (article 2356) qui le constitue. Cet acte contient des mentions relatives aux créances garanties et aux créances nanties ; si ces créances sont futures, il doit les individualiser ou mentionner au moins des indications sur le « débiteur, le lieu de paiement, le montant des créances ou leur évaluation et, s’il y a lieu, leur échéance », article 2356 in fine. Le champ d’intervention du nantissement est assez variable : il peut porter sur tout ou partie de la créance ; à moins que dans ce dernier cas, la créance soit indivisible. En application de la règle de l’accessoire, le nantissement s’étend aussi aux accessoires de la créance, sauf convention contraire des parties ( 2359). Quand le nantissement porte sur un compte, « la créance nantie s’entend du solde créditeur, provisoire ou définitif, au jour de la réalisation de la sûreté sous réserve de la régularisation des opérations en cours…» L’article 2360 renvoie expressément aux éventuelles procédures d’exécution en cours et qui pourraient affecter le compte. Par rapport à une procédure collective ou une procédure de traitement du surendettement des particuliers en cours, les mêmes réserves s’observent quant à l’appréciation des « droits du créancier nanti (qui) portent sur le solde du compte à la date du jugement d’ouverture » Hormis ces cas particuliers, il est important d’examiner les droits du créancier nanti en situation ordinaire.  
  1. b) Réalisation du nantissement de créance
  Aux termes de l’article 2361 « le nantissement d’une créance, présente ou future, prend effet entre les parties et devient opposable aux tiers à la date de l’acte ». Il s’agit dans cette disposition d’un principe général dont il faut atténuer la portée, notamment lorsqu’il est question de l’opposabilité de l’acte aux tiers. En effet, pour être opposable au débiteur d’une créance nantie, le nantissement doit lui être notifié ; une autre solution est de le faire intervenir dans l’acte de nantissement. En l’absence de ces diligences, le nantissement ne lui sera pas opposable et les règlements ne pourront intervenir qu’entre les mains du constituant, le seul créancier qu’il connaît. Quand la notification a été faite , le créancier nanti est le seul à pouvoir recevoir le paiement de la créance donnée en nantissement,  « tant en capital qu’en intérêts » ; nonobstant le droit de chaque créancier de poursuivre l’exécution de sa créance, article 2363. En cas de paiement effectué au profit du créancier nanti, les montants payés viennent en diminution de la créance garantie, sauf si elle n’est pas arrivée à échéance. Dans cette hypothèse, le créancier nanti devra placer, à titre de garantie de sa créance, les paiements dans un établissement habilité et les « restituer si l’obligation garantie est exécutée ». Quand le débiteur de la créance nantie est défaillant, le créancier nanti, pourra, huit jours après une mise en demeure restée infructueuse, affecter « les fonds au remboursement de sa créance, dans la limite des sommes impayées » article 2364. Hormis cette position préférentielle du créancier nanti par rapport aux autres créanciers, il lui est toujours loisible d’user des dispositifs prévus par le contrat ou d’une décision de justice pour se voir attribuer la créance nantie ainsi que les droits qui s’y rattachent.     II/ Sûretés réelles immobilières      Les sûretés portant sur les immeubles sont au terme de l’article 2373 du code civil, au nombre de trois : les privilèges, l’antichrèse et les hypothèques. L’ordonnance du 23 mars sur les sûretés n’ayant pas sensiblement modifié le régime des privilèges[14] malgré les recommandations du rapport Grimaldi qui a inspiré la réforme, nous consacrerons nos développements à l’antichrèse et à l’hypothèque qui ont connu un sort différent.     A/ L’antichrèse L’article 2387 la définit ainsi : « L’antichrèse est l’affectation d’un immeuble en garantie d’une obligation ; elle emporte dépossession de celui qui la constitue ». Elle est soumise aux dispositions des articles 2397 dernier alinéa, 2413, 2414, 2416, 2417 et 2421 relatives à l’hypothèque conventionnelle et à celles relatives aux effets de l’hypothèque prévues aux articles 2458 à 2460. Il en résulte qu’elle est soumise au formalisme de l’acte authentique nécessaire à l’établissement d’une hypothèque conventionnelle (article 2416). L’antichrèse est susceptible de garantir plusieurs créances à la fois (présentes ou futures) ; les créances futures devront être déterminables dans l’acte notarié qui la constitue ; de même, la cause de l’acte devra être déterminée. Une fois l’antichrèse constituée, deux séries d’hypothèses permettent de mesurer les droits du créancier antichrésiste.  
  1. Pendant la période de la garantie
  En cours d’exécution du contrat, le créancier antichrésiste perçoit les fruits de l’immeuble affecté en garantie, avantages qu’il déduira du capital de la dette, principal et intérêts compris. Ce droit de jouissance a pour contrepartie l’obligation de pourvoir à la conservation et à l’entretien de l’immeuble qui passe avant toute dépense. Le défaut d’entretien et de conservation entraîne la déchéance de ce droit. Il va de soi que le créancier peut se soustraire à cette obligation en remettant la garde de l’immeuble au propriétaire (article 2389 in fine). L’introduction de l’antichrèse-bail devrait être l’alternative à cette solution. Au terme de l’article 2390, le créancier peut donner l’immeuble à bail à un tiers ou au débiteur lui-même. La perception des loyers est censée désintéresser progressivement le créancier et constituer pour lui une source régulière de revenu. Toutes ces hypothèses constituent désormais l’ordinaire de l’antichrèse ; qu’en est-il en cas de défaillance du débiteur ?    
  1. Cas de défaillance du débiteur
  Plusieurs solutions s’offrent au créancier pour faire face à la défaillance du débiteur :
  • Par voie conventionnelle, les parties peuvent prévoir un pacte compromissoire permettant au créancier de devenir propriétaire de l’immeuble affecté en garantie si le débiteur se révélait défaillant.
Cette solution est admise par l’article 2459.
  • L’autre solution à la défaillance du débiteur se trouve dans le recours à une décision judiciaire en vue de se faire attribuer l’immeuble en paiement de la dette.
Cette procédure est distincte bien entendu des actions en paiement prévues dans le cadre des procédures civiles d’exécution qui restent ouvertes au créancier. Dans les deux hypothèses, l’immeuble devra subir une expertise visant à estimer son prix : l’expert est désigné amiablement ou par le juge. Au cas où la valeur de l’immeuble excède le montant de la créance, le créancier devra rembourser au débiteur la différence ; si d’autres créanciers sont en lice, cette somme fera l’objet d’une consignation.       B/ L’hypothèque   Aux termes de l’article 2393 : « L’hypothèque est un droit réel sur les immeubles affectés à l’acquittement d’une obligation. Elle est, de nature, indivisible, et subsiste en entier sur tous les immeubles affectés, sur chacun et sur chaque portion de ces immeubles. Elle les suit dans quelles que mains qu’ils passent ». Cette définition de l’hypothèque n’est qu’une transposition fidèle de l’ancien article 2114 ainsi « dénuméroté ». Aussi nos commentaires ne s’arrêteront que sur les innovations introduites par l’ordonnance de mars 2006, avec pour objectif de mesurer leur impact sur la situation du créancier hypothécaire. Toutes ces innovations portent essentiellement sur l’hypothèque conventionnelle[15], les deux autres formes (légale et judiciaire) laissant peu de place à la créativité. Le contentieux de l’hypothèque, sans être vidé, se trouve ainsi allégé par la place accordée à la volonté des parties dans l’élaboration des modes de règlement de leurs relations.  
  • La mainlevée: elle s’obtient par l’accord du créancier constaté par un acte solennel ; la radiation est ainsi « requise par le dépôt au bureau du conservateur d’une copie authentique de l’acte notarié certifiant que le créancier a, à la demande du débiteur, donné son accord à cette radiation ; le contrôle du conservateur se limite à la régularité formelle de l’acte à l’exclusion de sa validité au fond » (article 2441 in fine).
La formalité est donc simplifiée et point n’est besoin que les parties comparaissent.
  • La purge amiable: elle procède de la lettre de l’article 2475 qui permet aux créanciers hypothécaires de convenir avec leur débiteur que la vente de l’immeuble hypothéqué servira à titre préférentiel à les désintéresser.
«(…) Ils exercent (ainsi) leur droit de préférence sur le prix et ils peuvent l’opposer à tout cessionnaire comme à tout créancier saisissant de la créance de prix. Par l’effet de ce paiement, l’immeuble est purgé du droit de suite attaché à l’hypothèque ».
  • Le pacte commissoire[16]:  Il est prévu par l’article 2459 qui permet d’insérer une clause, dans la convention d’hypothèque, attribuant au créancier hypothécaire la propriété de l’immeuble en cas de carence du débiteur. Il va de soi que l’immeuble ne doit pas représenter la résidence principale du débiteur, faute de quoi le pacte sera sans effet.
Le prêt viager ou hypothèque inversée procède lui d’une philosophie tout à fait différente.  
  • L’hypothèque inversée ou prêt viager : Elle a été introduite par l’article 41 de l’ordonnance qui l’insère au livre III du titre Ier du code de la consommation sous forme d’un chapitre IV.
Le champ d’application de l’hypothèque inversée est limité par l’article L.314-1 du code de la consommation, exclusivement,  aux immeubles à usage d’habitation. Il en résulte que l’hypothèque grève l’immeuble durant toute la vie du débiteur et le remboursement (principal et intérêts réunis) n’aura lieu qu’à son décès ou en cas d’aliénation ou de démembrement de propriété de l’immeuble hypothéqué « s’ils surviennent avant le décès ». Pour éviter au débiteur ou à ses ayants droit de payer un montant supérieur à la valeur de l’immeuble, l’article 314-9 préconise le plafonnement de la dette à concurrence de « la valeur de l’immeuble appréciée lors de l’échéance du terme ». Aux termes de l’article L.314-2 du même code « A peine de nullité, le prêt viager hypothécaire ne peut être destiné à financer les besoins d’une activité professionnelle ». L’hypothèque rechargeable semble elle destinée à faire la fortune des opérations de crédit destinées aux « petits entrepreneurs » (article L.313-14 du code de la consommation).  
  • L’hypothèque rechargeable : Elle est prévue par l’article 2422 qui permet son utilisation pour la garantie de créances, autres que celles mentionnées dans l’acte qui l’a constituée ; il suffit seulement que l’acte ait prévu cette possibilité.
Dans la limite de la somme inscrite sur l’acte notarié qui la constitue[17]– somme déterminée à peine de nullité (article 2423)- l’hypothèque peut être rechargée au profit du créancier originaire ou d’un autre créancier, alors même que le premier n’a pas été désintéressé. Ce rechargement devra aussi revêtir la forme notariée et l’acte publié par le conservateur sous forme de mentions en marge des inscriptions existantes (article 2430), à peine d’inopposabilité aux tiers (article 2422).       Conclusion : Le régime des sûretés sort profondément remanié de cette réforme, avec des innovations réelles. La garantie des créanciers se trouve presque partout renforcée : En matière de sûretés personnelles, la cause désormais légale de la garantie autonome et la nature juridique et non plus morale de l’obligation du souscripteur de la lettre d’intention offrent un supplément de sécurité à la garantie et profitent donc au créancier ; En matière de sûretés réelles, l’extension de l’assiette du gage, la consécration de l’hypothèque rechargeable, l’élévation et la généralisation de l’écrit en tant que condition de validité de la garantie, l’admission des modes d’attribution judiciaire, du pacte compromissoire ainsi que de la propriété garantie constituent sans aucun doute des innovations qui contribueront à assurer l’efficacité des sûretés et donc la garantie des créanciers. L’effort d’homogénéisation du droit des sûretés reste cependant inachevé à cause de l’impasse faite autour du cautionnement. [1] RIPERT et BOULANGER, Traité de droit civil, t. II, Obligations, Droits réels, LGDJ 1957, n°307. [2] M. VASSEUR, note sous Cass.com, 20 déc. 1982 prèc. n°9 ; J. TERRAY, Le cautionnement, une institution en danger, JCP G 1987, I, 3295 ; J.L. RIVES-LANGE ; Existe-t-il en droit français des engagements abstraits pris par le banquier, Revue Banque 1985 page 902 et s. ; du même auteur, Travaux de l’Association H. Capitant, t. 35, La responsabilité du banquier : aspects nouveaux, 1984, Rapport français, pages 301 et s., et dans le même ouvrage, aussi en faveur de la qualification d’acte abstrait, F. MOLENAAR, Rapport général, pages 217 et s.   [3] TGI Paris, réf, 13 mai 1980, JCP G 1981, II, 19550 note Vasseur, dans cette décision, le tribunal a estimé qu’une « …garantie s’analyse…comme un engagement abstrait devant jouer d’une façon détachée, par rapport aux relations existant entre les signataires du marché commercial de base[4] Cass.com, 20 dèc. 1982, D. 1983, jurisprudence page 365, note Vasseur.   [5] L. AYNES et P. CROCQ, Les sûretés et la publicité foncière, n° 336, p. 140, Coll. Droit civil, éd. DEFRESNOIS, Paris 2004. [6] Cass.Ass.plen. 4 juin 1999, JCP G 1999, II, 10152 et E 1999 page 1294, note, M. Behar-Touchais, JCP E 2000 page 414, note Ph. Simler, RTDciv. 1999 page 665, obs. P. Crocq ; Cass.civ.1, 12 décembre 2000, arrêt n°1914 F-D, Juris-Data n°007389.   [7] Cass.com. 27 février 1990, D. 1990, somm. page 213, obs. Vasseur. [8] CA Paris, 13 février 1987, D. 1987, somm. page 172, obs. Vasseur ; CA Paris, 15 déc. 1991, Juris-Data n°025149, RD bancaire et bourse 1992 page 174, obs. Contamine-Raynaud [9] Trib.com. Paris 15 octobre 1982, D. 1983, inf.rap., page 304, obs. M. Vasseur. [10] CA Paris 18 mars 1986, D. 1987, somm. page 173 obs. Vasseur [11] Cass.com. 21 décembre 1987, Bull. civ. IV, n° 281, D. 1989 page 112, note Brill, JCP G 1988, II, 21113, note Montanier, Banque 1988, page 361, obs. Rives-Lange, RD bancaire et bourse 1988, page 101, obs. M. Contamine-Raynaud. [12] Ph. SIMLER, Peut-on substituer la promesse de porte-fort à certaines lettres d’intention comme technique de garantie ?, RD bancaire et bourse 1997 pages 223 et s. n° 2 [13]En matière de gage commercial, la même clause portant sur un stock de marchandises est réputée non écrite (article L. 527-2 du code du commerce).   [14] Au crédit de cette ordonnance l’allongement de 35 à 50 ans de la durée maximale d’inscription des privilèges et hypothèques et la réduction à 1 an de la survie de l’inscription après l’extinction de la créance garantie (article 2434 alinéa 2). [15] La prolongation de 35 à 50 ans de la durée des inscriptions concerne toutes les formes d’hypothèques (article 2434). [16] A côté du pacte existe le mode de règlement judiciaire qui permet au créancier de demander au juge l’attribution de l’immeuble pour défaillance du propriétaire (article 2458) ; la même réserve subsiste si l’immeuble représente la résidence principale du débiteur. [17]« L’hypothèque conventionnelle ne peut-être consentie que par acte notarié » article 2416.